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Por Hemera Consultores – SAS
Desde el año 1989, con el Convenio 169 de la OIT, nace el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa. En la práctica, este derecho ha tenido un amplio desarrollo no solo por parte de los Estados que han aprobado el Convenio, sino también por parte de organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y Naciones Unidas. En esta medida, este avance jurisprudencial y legal, ha dado herramientas claras para entender el derecho y sus alcances. Aun así, es posible ver como los Estados han empezado a cuestionarse sobre el procedimiento sobre el cual debe adelantarse este proceso y es muy común ver como dentro de las agendas legislativas de los Estados latinoamericanos, este es un tema de vital importancia.
En Latinoamérica son varios los Estados, que habiendo ratificado el Convenio 169 de la OIT, están impulsando iniciativas de reglamentación de la consulta previa. Está el caso de Perú que en el año 2012 emitió el Decreto Supremo 001-2012 MC, que estableció las directrices para llevar acabo la consulta previa con los pueblos indígenas u originarios.
En Bolivia, el Presidente del Tribunal Supremo Electoral, afirmó en febrero de 2012 que el Gobierno estaría preparando un reglamento, con el fin de demarcar los procedimientos del proceso de consulta. En Chile, se expidió el Decreto 124 de 2012 que haría las veces de Reglamento de Consulta y Participación de los pueblos Indígenas.
En Brasil se creó en enero de 2012 el Grupo de Trabajo Interministerial, con el objetivo de evaluar y presentar una propuesta de reglamentación del Convenio 169 de la OIT. En agosto de 2012, el Estado de Ecuador, aprobó la ley que reglamenta la consulta previa e informada a comunidades indígenas y tribales, en procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.
Finalmente, Colombia no se ha quedado atrás y de las declaraciones de Aníbal Fernández de Soto, viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior, se confirma el interés que tiene el Gobierno de reglamentar la materia, siendo este el encargado de impulsar la medida legislativa.
Esto demuestra que en la región existe un claro interés por regular la consulta en aras de clarificar los alcances de este instrumento, sus tiempos, costos, y procedimientos, entre otros aspectos, lo que se evidencia en las nuevas normativas.
Una crítica común en los distintos países, ha sido que mediante la reglamentación de la Consulta Previa, lo que se busca es agilizar los procesos de inversión, y la expedición de medidas legislativas o administrativas que faciliten la acción de las multinacionales de la minería e hodrocarburíferas.
A lo que los Estados responden que el objetivo de reglamentar la consulta previa, es proteger los derechos colectivos de las comunidades, brindando un marco legal del cual ninguna de las partes puede salir, y esto no es más que seguridad jurídica en los procedimientos propios del derecho en cuestión.
Ahora bien, existe un reconocimiento generalizado al desarrollo que el mecanismo de la Consulta Previa ha tenido en Colombia, desde la expedición de la Ley 21 de 1991, con el cual se ratificó el Convenio 169.
Para resaltar, la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en un gran numero de sentencias ha delimitado el concepto y los alcances de la consulta, y en algunos casos como en la sentencia C-461 de 2008, ha definido etapas propias del proceso, como es la preconsulta. De la misma manera la normatividad vigente en materia de consulta previa, como la Ley 99 de 1993 (Art. 76), el Decreto 1320 de 1998, el Decreto 1220 de 2005, han servido para reglamentar la consulta previa en materia ambiental.
La Directiva Presidencial 01 de 2010 definió unos protocolos, que si bien son optativos, son un avance del Gobierno en el tema de consulta previa. Aun así las organizaciones indígenas en comunicados recientes han manifestado su rechazo de la iniciativa legislativa, y consideran que las reglas jurídicas y la jurisprudencia nacional, son suficientes.
Argumentan que cabria la posibilidad de crear concertadamente protocolos, similares a los que establece la Directiva Presidencial, por lo cual no ven la necesidad de establecerlos en una ley estatutaria. Aun así, el Gobierno insiste en la necesidad de la ley, la cual a su vez, debe ser objeto de consulta con los grupos étnicos reconocidos.
Protocolo o ley, es el tema de debate sobre el cual deben trabajar grupos étnicos y gobierno, en momentos en que algunos proyectos de inversión se encuentran en standby, por falta de claridad en la materia.
Grosso modo, este es el contexto latinoamericano y colombiano en materia de consulta previa y los respectivos procesos de reglamentación. Podríamos decir con las comunidades étnicas que las cortes nacionales e internacionales han sido pródigas en jurisprudencia que ilustran sobre procedimientos y herramientas de interpretación de este instrumento de participación.
Pero también podríamos decir con los gobiernos, incluido el colombiano, que son muchas las presiones que estos reciben, incluido el colombiano, para que se realice una reglamentación que en la práctica cercene derechos ya adquiridos por las comunidades étnicas.
Por ello, el tema hay que mirarlo de una manera crítica, buscando decisiones que estén enmarcadas dentro del espíritu del Convenio y que en el caso de Colombia, sea garante del derecho de los grupos étnicos, sin que ello conduzca a limitar el desarrollo de la libre empresa y la presencia de inversionistas foráneos. El requisito sine quanon es el cumplimiento de la normatividad vigente en Colombia.
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Fuente: Actualidad Étnica: http://actualidadetnica.com/index.php?option=com_content&view=article&id=8672%3Aconsulta-previa-icomo-va-el-proceso-de-reglamentacion-en-latinoamerica&catid=82
Fuente: SERVINDI
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