El derecho de los pueblos indígenas del cual nadie quiere hablar: El derecho al consentimiento

Por Juan Carlos Ruiz Molleda* 

Pese a que en el derecho internacional y en el derecho interno se reconoce normativamente diferentes supuestos donde el Estado, además de consultar, debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados por determinadas medidas, los diferentes sectores del Estado lo invisibilizan y las ONG y los propios pueblos indígenas lo desconocen. 

En efecto, si bien la regla es que cuando no hay acuerdo entre Estado y pueblos indígenas, el Estado decide de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Consulta (Ley N° 29785), existen excepciones, a este regla. ¿Cuáles son las causas de este olvido? Retroceso, descuido, olvido, presión política, etc. Imposible saberlo a ciencia cierta, lo que sí es cierto es que objetivamente, esta omisión, invisibiliza uno de los derechos más importantes de los pueblos indígenas, como es el derecho a la libre determinación, el cual se concreta en el derecho al consentimiento. 

Supuestos de consentimiento reconocidos en el ordenamiento. Además del supuesto contenido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT reconocido por el manual, existen otros supuestos que si tienen cobertura normativa, y en conciencia son vinculantes. 

1. Desplazamientos 

El artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”. Esta misma regla también puede ser encontrada en el artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el cual establece que “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”. Esta norma debe ser interpretada de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, más conocida como Ley sobre los desplazamientos internos. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tiene derecho a la protección contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual”. En el inciso 2 letra “c” del mismo se precisa que la prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: “En casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público superior o primordial”. Por último, esta regla ha sido reconocida en la letra “a” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garantía a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas. Esta norma precisa que “Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos internos”. 

2. Planes de desarrollo o de inversión a gran escala. 

La Corte IDH ha señalado en la sentencia Saramaka vs Suriname que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (párrafo 133). (Subrayado nuestro) Luego, al hacer suyo el pronunciamiento del Relator Especial de la ONU, desarrolla 8 supuestos de mayor impacto: “(e)s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”. Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas ha dicho que “se requiere el consentimiento indígena, en el caso de una propuesta de instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos”.(párrafo 134). (Subrayado nuestro) 

3. Manipulación de sustancias tóxicas. 

Este supuesto es desarrollado por el artículo 29.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y es incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la letra “b” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC: “No se podrá almacenar ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisión reciban la información adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislación nacional vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos”. (Subrayado nuestro) 

4. Medidas especiales en favor de pueblos indígenas. 

Otro supuesto de consentimiento es el referido a las medidas especiales. Según el artículo 4 inciso del Convenio 169 de la OIT, “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. Añade en el inciso 2 que “Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”. (Subrayado nuestro). 

5. Conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades campesinas y nativas. 

Según el artículo 23 de la Ley Nº 26839, publicada el 16 de julio del 1997, (Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica), se reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica. A continuación señala que “se reconoce la necesidad de proteger estos conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilización con el consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización”. (Subrayado nuestro) 

Incluso la propia OIT invisibiliza los supuestos del consentimiento en su reciente manual del Convenio 169 de la OIT. El recién publicado Manual del Convenio 169 de la OIT elaborado por la propia OIT, solo reconoce uno de manera específica, y guarda silencio por los otros supuestos de forma sorprendente, optando por un fraseo medio ambiguo (http://servindi.org/pdf/Manual_C169_2013.pdf). En efecto, en la página 17 se preguntan los autores del manual si: ¿Existe el requisito de lograr el consentimiento? Luego de rechazar el veto, el manual solo reconoce la obligación de obtener el consentimiento en caso de desplazamiento reconocido en el artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT. En relación con los otros supuestos, utiliza el siguiente lenguaje ambiguo y esquivo: “La importancia de obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras más severas sean las posibles consecuencias para los pueblos indígenas involucrados. Si, por ejemplo, hay peligro para la continuación de la existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones pueden resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o duraderas”. Un lector desprevenido se preguntará sin lugar a dudas que significa la importancia de obtener el consentimiento es mayor mientras más seas sean las posibles consecuencias. Hay que tener mucha imaginación para adivinar a que casos se refiere. Consideramos que no es esa la manera de proteger a los pueblos indígenas. 

¿Por qué es importante el derecho al consentimiento? El reconocimiento del derecho al consentimiento es una consecuencia de la constatación de los límites del derecho a la consulta previa, que se expresa en aquellos casos en que no haya acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas, supuesto donde será el Estado quien tome la decisión final. Es por ello que la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido este derecho en las sentencias T-729 del 2009 y T-129 del 2011. 

Y es que la consulta se apoya en la ficción de que las partes son iguales, desconociendo las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y los estados, haciendo estos dos últimos, que la consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tiene un escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión (1). Como anota César Rodríguez “los procedimientos y los tipos de participación que defienden dejan intocadas las relaciones de poder y reproducen una visión de la esfera pública como espacio de colaboración despolitizado entre actores genéricos” (2). Agrega que “la ausencia de garantías procesales que mitiguen las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y los estados hace que la consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tienen escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión” (3). Las diferencias de poder son múltiples, “desde la notoria brecha de acceso a la información relevante, hasta las obvias asimetrías de recursos económicos, pasando por las diferencias relacionadas con las condiciones de seguridad de las partes, la asesoría profesional con la que cuentan y su capacidad para persistir en el proceso, a pesar de los costos, demoras y otras dificultades” (4). 

Sin embargo, esto no significa desconocer la importancia de los procedimientos, como es el caso del procedimiento de consulta, “El procedimiento mismo tiene un potencial emancipatorio, en la medida en que establezca requisitos exigentes que disminuyan la brecha entre las condiciones reales de las consultas, de un lado, y las condiciones requeridas para una deliberación genuina, del otro” (5). La experiencia colombiana da cuenta que muchas veces los procesos de consulta se han realizado no en las condiciones ideales de dialogo horizontal y público como sus autores soñaban (6), “la realidad de la consulta suele parecerse más a un acto privado de negociación que a uno público de deliberación. Y como todo acto contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder entre las partes. En ese sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominación ente empresas, Estado y pueblos indígenas” (7). 

Esto no significa desconocer la importancia del derecho a la consulta, se trata de un derecho que obliga al Estado a escuchar a los pueblos indígenas, haciendo no solo audibles las demandas de la población, si no haciendo visibles a un sector de peruanos que históricamente estuvieron ausentes. Es más, consideramos, que la incorporación de la perspectiva del derecho a la libre determinación en el derecho a la consulta, permite una adecuada y sustancial comprensión del derecho a la consulta previa, como dialogo intercultural entre partes iguales, superando ciertas visiones que ven en este derecho por ejemplo, un trámite para convalidar decisiones adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en relación con las cuales, no existe la menor voluntad del Estado de recoger los aportes y las preocupaciones de los pueblos indígenas. 

No se trata entonces de de desplazar el derecho a la consulta, por el derecho a la libre determinación, o el derecho al consentimiento. Se trata de potenciar el ejercicio del derecho a la consulta, a partir de su sustentación y conexión con otros derechos de los pueblos indígenas, en este caso con el derecho a la libre determinación, con la finalidad no sólo de hacer audibles la voz y la opinión de los pueblos indígenas, lo cual es posible a través del derecho a la consulta, sino de lograr, que la decisión de éstos sea efectivamente tomada en cuenta, claro está, en la medida en que ella encuentre cobertura y fundamento jurídico constitucional, en casos por ejemplo donde en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. En realidad, el derecho al consentimiento es una concreción y un ejercicio del derecho a la libre determinación de éstos. Estimamos que este derecho bajo determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetría de poder entre el Estado y los pueblos indígenas, devolviendo al derecho a la consulta su naturaleza de espacio de diálogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas. 

Notas: 

(1) Seguimos acá lo señalado por César Rodríguez Garavito, Etnicidad.gov. Los derechos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, De Justicia, Bogotá, 2011, págs. 46 y 47. En la misma línea también se puede revisar César Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construcción del decreto de reparación y restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogotá 2012.

(2) Ibídem, pág. 32.

(3) Ibídem, pág. 46.

(4) César Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construcción del decreto de reparación y restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogotá, 2012, pág. 14.

(5) Ibídem, pág. 72.

(6) Ver el interesante artículo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurídica del diario Oficial El Peruano titulado Consulta previa y representación política, N° o 415, año 8, Martes 10 de julio de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/415/index.html. En este, el autor sostiene que la consulta es expresión de una concepción de la democracia deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinión esta tesis peca de poco realista, toda vez que invisibiliza precisamente las asimetrías de poder que denuncia César Rodríguez.

(7) César Rodriguez, op. cit., pág. 66.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el blog de Juan Carlos Ruiz Molleda: http://jruizmolleda.blogspot.com/2013/05/el-derecho-de-los-pueblos-indigenas-del.html

Fuente: SERVINDI

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